Il decreto “Semplificazione” e le procedure di scelta del contraente tra novità e incertezze

I giudici hanno statuito che non si possono assimiliare la procedura ristretta e la procedura negoziata, mettendo sullo stesso piano la fase prequalificata nella prima e l’indagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla seconda

Il decreto “Semplificazione”, come tutti i decreti legge è legato alla realtà contingente ma è anche l’ennesimo intervento in una normativa che vede di continuo modifiche che spesso sfociano in ritocchi chirurgici non riusciti, perché immettono nel corpus normativo deroghe che opereranno parallelamente per un periodo di tempo sempre individuato dalla norma.
L’intenzione del Legislatore di voler intervenire sugli appalti − partendo dal presupposto che da una riduzione dei tempi delle procedure di gara possa derivare direttamente la velocizzazione dei contratti, incentivando gli investimenti pubblici − in realtà è sbagliato, perché è provato che i tempi degli interventi, soprattutto nei lavori, risentono molto delle carenze economiche ancora prima che di quelle programmatorie e progettuali. Ma questo è quanto ha ispirato il Legislatore.

La ricerca della velocità e le incertezze irrisolte
L’articolo 1 del DL ha un incipit roboante, a giustificazione delle proprie disposizioni come la soluzione per incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento legate all’emergenza Covid-19.
Ecco perché, a far data di entrata in vigore del decreto, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento previste nei commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, si stabilisce che in tali casi l’aggiudicazione o l’individuazione del concorrente/contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, per il cosiddetto affidamento diretto, e quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b), e avviene mediante un sistema collaudato di soglie e inviti operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Allo stesso modo l’articolo 2, per il soprasoglia prevede che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.
Per rendere cogenti tali termini, entrambe le disposizioni prevedono che il mancato rispetto degli stessi (si dimenticano di dire, immotivato), la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati, da un lato, ai fini della responsabilità del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) per danno erariale e, dall’altro, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Come individuo il dies a quo di partenza del procedimento
Alla luce della riduzione dei termini delle procedure, appare fondamentale individuare il momento da cui i termini indicati dall’ art. 1 iniziano a decorrere: elemento fattuale dirimente per verificarne il rispetto o meno e quindi la configurabilità o meno di una responsabilità in capo al RUP.
A tale scopo, si ritiene che la sentenza del TAR Sardegna, Cagliari, Sez. II, n. 355/2020, offre uno spunto di riflessione utile su quando nel sottosoglia una procedura può ritenersi unitaria e quando no, in considerazione della modalità di avvio di queste procedure che spesso avviene con una manifestazione di interesse: da quando decorrono i due mesi dalla pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse ad esser invitato o dall’invito? Ebbene, i giudici hanno statuito che non si possono assimilare la procedura ristretta e la procedura negoziata, mettendo sullo stesso piano la fase di prequalifica nella procedura ristretta e l’indagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata, perché l’indagine di mercato è infatti preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti, alla stregua di una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, perché nella procedura negoziata la fase di ricerca degli operatori economici interessati a partecipare alla procedura (manifestazione di interesse) precede la gara vera e propria e non ne costituisce una fase. In virtù del ragionamento esposto dal TAR Sardegna, pare che possa ritenersi che il termine di 2-4 mesi entro cui il RUP deve concludere l’affidamento inizi a decorrere solo dalla pubblicazione della successiva determina di indizione della procedura, restando, quindi, fuori la pre-fase in cui gli operatori economici manifestano il proprio interesse alla partecipazione alla gara.

Posso utilizzare altre procedure sottosoglia oltre le negoziate?
Sì. Lo ha definitivamente detto il Ministero Infrastrutture e Trasporti (MIT) nel parere reso lo scorso 21 ottobre. Non ci sarebbe da aggiungere altro, ma i soliti ben informati dicono di no. La sottoscritta, invece, condivide a pieno la ricostruzione fatta dal MIT, ANCI, prima ancora che da ANAC e anche ANCE.
Le procedure sono quelle dell’articolo 59 e tra queste vi sono le negoziate e la circostanza che al 2 comma dell’art. 36 si sia utilizzato un verbo all’indicativo non fa venir meno l’art. 59 che non è toccato dalle deroghe e meno che mai il comma 1 dell’art. 36 che rinvia al rispetto della normativa del codice passando per i principi che reggono questa materia. Ma soprattutto questa semplificazione regge sulla Comunicazione della UE sopra citata che non ci ha detto di spazzare via le procedure ordinarie, ma di usare bene quelle per le quali l’urgenza è veramente tale.
Addirittura nella norma più critica di questo decreto che è il comma 4 dell’art. 2 ove si dispone una deroga generale all’intero codice, si rinvia al rispetto delle norme penali, antimafia, e comunitarie di cui alle direttive.
Sostenere che sotto soglia non si possano fare procedure di altro genere oltre la negoziata, significa abdicare all’art. 97, e cioè che la Pubblica amministrazione sia in grado di autodeterminarsi anche con propri regolamenti. Non è sostenibile che in modo automatico le soglie e le nuove disposizioni travolgano i regolamenti interni, perché da sempre l’amministrazione può limitare l’uso delle deroghe contemplate dalla normativa e soprattutto perché non è possibile disapplicare un regolamento interno se non a fronte di atto di egual genere.
Certo però va dato atto che l’imprimatur dato dal decreto è tale che, comunque, nel caso di procedure ordinarie sia fondamentale non aggravare il procedimento, motivare la scelta e inserire almeno i termini abbreviati.